أثارت مبادرة رئيس الجمهورية التي أعلن عنها يوم عيد المرأة والرامية إلى إلغاء منشور 1973 المتعلّق بتحرير عقود زواج المرأة التونسيّة المسلمة بغير المسلم، ردود فعل متباينة بين مناصر لهذه المبادرة ومناهض لها.
وبقطع النّظر عن خلفيات وتوقيت هذه المبادرة التي تناولت أيضا مسألة الميراث، فإن هذا الموضوع فيه جانبان أولهما ديني وثانيهما قانوني.
ففي خصوص الجانب الأول، هناك إجماع على أن الشريعة الإسلامية لا تسمح بزواج المسلمة بغير المسلم طبق ما إستقرّ عليه رأي الفقهاء.
جاء في كتاب «الفقه الإسلامي على المذاهب الأربعة» تأليف عبد الرّحمان الجزيري، حيث ذكر في الجزء الرابع منه أنه «يحلّ للمؤمن أن يتزوّج الكتابيّة ولا يحلّ للمسلمة أن تتزوّج الكتابي، كما لا يحلّ لها أن تتزوّج غيره. فالشّرط في صحة نكاح المسلمة أن يكون الزوج مسلما». كما ورد في كتاب «الفقه الإسلامي وأدلّته» تأليف الدكتور وَهْبة الزّحيلي في جزئه السّابع أنه «يحرّم بالإجماع زواج المسلمة بالكافر» إستنادا إلى الآية الكريمة «ولا تُنْكحوا المشركين حتى يؤمنوا». وكذلك الى آيات أخرى والملاحظ ان المادة 39 من المدوّنة الجديدة للأسرة المغربيّة نصّت صراحة على أنّ من موانع الزّواج زواج المسلمة بغير المسلم والمسلم بغير المسلمة ما لم تكن كتابيّة.
ولا شك أنّ هذا الجانب هو من إختصاص أهل الذكر، وخاصّة «علماء الشريعة الإسلاميّة» شريطة أن يكونوا فعلا راسخين في علم أصول الفقه والشريعة وليس من المتطفلين عليها.
والذي يهمّنا في هذه الدراسة هو الجانب القانوني لهذا الموضوع الدقيق.
وتجدر الإشارة إلى أنّ هناك منشورًا آخر مسكوتا عنه يتعلّق بالموضوع ذاته، صدر عن كاتب الدولة للداخلية في 17 مارس 1962 وتضمّن أنّ إبرام عقود زواج مسلمات بغير مسلمين هو إجراء غير قانوني يتنافى مع ما جاءت به مجلة الأحوال الشخصية. وبيّن ضرورة التحرّي التام في هذا الموضوع والعدول عن تحرير عقود زواج بين المسلمة وغير المسلم.
وبعد ذلك صدر المنشور المؤرخ في 5 نوفمبر 1973 تحت عدد 216 عن الوزير الأول وأمضاه نيابة عنه وزير العدل آنذاك وقد تضمّن أنّ المشرّع بادر إلى إصدار مجلة الأحوال الشخصية معتمدا فيها على الأسس الإسلاميّة وأنّ الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية منذ وضعه الأول قضى بفساد زواج المسلمة بغير المسلم، إذ إشترط في فقرته الأولى على الزوجين أن يكون كلّ واحد منهما خلوا من الموانع الشرعيّة، وأنّ تزوّج بعض التونسيات المسلمات بالأجانب من غير المسلمين يتعارض جزما مع القانون ويتجافى والسياسة التشريعيّة للبلاد التونسيّة، وأنّ الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصيّة نصّ على فساد هذا الزواج، كما نصّت بفصلها 22 على بطلانه وجوبا بدون طلاق (هذا ما ورد بالمنشور المذكور).
وبالتمعّن في فصول مجلة الأحوال الشخصيّة يتبيّن أنها لم تنصّ صراحة على منع تزوّج المسلمة بغير المسلم، غير أنّ الفصل الخامس منها ينصّ على أنّه «يجب أن يكون كّ من الزوجين خُلُوًا من الموانع الشرعيّة». كما أنّ الفصل 14 من نفس المجلة حدّد موانع الزواج وقسّمها إلى صنفين: أولهما موانع مؤبّدة وثانيهما مؤقتة. ولم ينصّ هذا الفصل صراحة على الموانع المأخوذة من اختلاف الدّين بين المرأة المسلمة والزوج غير المسلم. وأمام سكوت المشرّع وعدم تعرّضه صراحة لحكم زواج المسلمة بغير المسلم، ظهر جدال كبير بشأن حكم هذا الزواج هل هو صحيح أم باطل؟
موقـــف فقـه القضاء التونسي من حُكْم زواج المرأة المسلمـــة بغيــــــر المسلـــــم
لقد تباينت الآراء حول هذا الموضوع الهام، وتجلّى هذا التباين بالخصوص في فقه القضاء التونسي، أي مجموع الأحكام والقرارات الصادرة عن المحاكم التونسية وخاصة قرارات محكمة التعقيب.
والجدير بالملاحظة أنّ فقه القضاء تطوّر في خصوص مدى صحة زواج المسلمة بغير المسلم ومرّ بمرحلتين:
ففي مرحلة أولى إعتبرت محكمة التعقيب في قرارها الشهير المعروف بقرار «حوريّة» والصادر في 31 جانفى 1966 تحت عدد 3384 أنّ زواج المسلمة بغير المسلم هو زواج باطل ووصفته بكونه «من المعاصي العظمى»، مضيفة أنّ الشريعة الإسلاميّة تعتبر الزّواج باطلا من أساسه. وذهبت محكمة التعقيب في هذا القرار إلى أبعد من ذلك، إذ إعتبرت أنّ «المسلم الذي يتجنّس اختيارا منه بجنسية تُخرجه عن أحكام دينه يكون مرتدّا».
في مرحلة ثانية، غيّر فقه القضاء التونسي موقفه من هذه القضية، وأقرّ أنّ زواج المسلمة بغير المسلم هو زواج صحيح. وتجلّى هذا الموقف الجديد في عدّة قرارات منها القرار الصادر عن محكمة التعقيب بتاريخ 29 جوان 1999 تحت عدد 26855 وجاء فيه «أنّ الفصل 14 من مجلة الأحوال الشخصية عرّف الموانع الشرعية للزواج بأنها مؤبّدة ومؤقتة، ولا وجود لزواج المسلمة بغير المسلم ضمن موانع الزواج.»
كما صدر أيضا عن محكمة التعقيب قرارا آخر في نفس الاتجاه بتاريخ 5 فيفرى 2009 عدد 31115. وهو قرار هامّ إرتكز على جملة من الأسانيد الثابتة المأخوذة من الدّستور والمعاهدات الدوليّة التي صادقت عليها تونس والنصوص القانونية الأخرى. وجاء في هذا القرار «أنّ ضمان حريّة زواج المرأة على قدم المساواة مع الرجل يمنع من القول بوجود أيّ تأثير لمعتقد المرأة على حريتها في الزواج وبالأثر على حقها في الميراث».
وفي نفس هذا الاتّجاه، أكدت محكمة الاستئناف بتونس في قرارها عدد 73928 المؤرخ في 15 جويلية 2008 أنه «لا يمكن للمحكمة أن تبحث في عقيدة الأشخاص احتراما لمعتقداتهم التي هي من أهم مقوّمات حياتهم الخاصّة، ومادام المبدأ هو حريّة الإنسان فإنّ كل تقييد لها يجب أن يكون بنصّ خاص وصريح. وتأسيسا على ذلك، فإنّ خُلُوّْ مجلّة الأحوال الشخصيّة من كل قاعدة مكرّسة للدّين كمانع للزّواج أو الإرث يدلّ بوضوح على إرادة المشرّع إقصاء الموانع».
واعتبرت المحكمة الابتدائية بتونس في حكمها عدد 66229 الصادر يوم غرّة مارس 2008 «في أنّ الانتساب لملّة أو لأخرى هو مسألة عقائديّة باطنيّة، الأمر الذّي لا يمكن معه إعتبار أنّ مجرّد زواج المرأة بشخص من غير دينها أو معاشرتها له يترتّب عنه حتما وبالضرورة خروجها عن دينها واعتناقها دينًا آخر، طالما لم يثبت ممارستها لشعائر دينيّة مغايرة لدينها».
يتبيّن من هذه القرارات والأحكام أنّ فقه القضاء التّونسي تخلّى عن موقفه الأول، ولم يعد يعتبر زواج المسلمة بغير المسلم باطلا.
المبــــرّرات القانونيّة للاتّجاه الثّاني لفقه القضاء
إنّ النّظام القانوني التّونسي يتمثّل في الدّستور وهو يأتي في أعلى هرم هذا النّظام، تليه المعاهدات الدوليّة التّي صادقت عليها تونس، وهي أعلى من القوانين وأدنى من الدستور طبق الفصل 20 منه، ثمّ القوانين الاساسيّة والعاديّة والمراسيم والاوامر والمناشير والمفروض انه لا يمكن ان تكون القوانين أو المراسيم أو الأوامر مخالفة للدّستور أو للاتّفاقيات الدوليّة الموافق عليها من قبل مجلس نواب الشّعب.
- فيما يتعلّق بالدستور:
أقرّ الدستور الجديد في فصله السّادس حريّة المعتقد والضّمير وممارسة الشّعائر الدينيّة. كما أقرّ أيضا الفصل 21 منه مساواة المواطنين والمواطنات في الحقوق والواجبات وهم سواء أمام القانون من غير تمييز.
- فيما يتعلّق بالمعاهدات المصادق عليها من قبل الجمهورية التونسية:
نشير الى إتفاقيّة نيويورك المؤرّخة في 2 نوفمبر 1963 والمتعلّقة بالرضاء بالزّواج والحدّ الأدنى لسن الزّواج وتسجيل عقود الزّواج، وقد صادقت عليها بلادنا وتمّ نشرها بالرّائد الرّسمي للجمهورية التونسية بموجب أمر مؤرخ في 4 ماي 1968 وبالتّالي فإنّ ما جاء في هذه المعاهدة ملزم للبلاد التونسية وأنّ أحكامها أعلى من القوانين وبالتالي لا يمكن سن أي قانون مخالف لما جاء للاتفاقيّة المذكورة والتي إشتملت على توطئة هامة تمّ فيها التذكير بأنّ «بعض الأعراف» والقوانين والعادات القديمة المتعلقة بالزواج وبالأسرة تتنافى مع المبادئ المنصوص عليها في ميثاق الأمم المتحدةّ وفي الإعلان العالمي لحقوق الانسان الذي نص في فصله 16 أنّ «للرجل والمرأة متى أدركا من البلوغ حق التزوّج وتأسيس أسرة دون أيّ قيد، بسبب العرق والجنسيّة أو الدّين».
وبقطع النظر عن أنّ هذا الاعلان ليس له قوة إلزامية، باعتباره لا يشكل معاهدة أو اتفاقية فان توطئة اتفاقية نيويورك المذكورة أعلاه احتوت على فقرة هامة جاء فيها التأكيد على كافة الدول «إتّخاذ جميع التدابير المناسبة لإلغاء مثل تلك الأعراف والقوانين والعادات القديمة وذلك بصورة خاصّة بتأمين الحريّة التّامة في اختيار الزوج».
وإنّ هذه الفقرة جزء لا يتجزأ من الاتفاقيّة طبق ما استقرّ عليه فقهاء القانون الدولي العام مثل الأستاذMichel DURUPTY، وكذلك آراء محكمة العدل الدوليّة ولجنة القانون الدولي.
وبالإضافة الى اتفاقيّة نيويورك الملزمة للدولة التونسية والتي تعلو أحكامها القانون التونسي، فإنّ اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة المؤرخة في 18ديسمبر1979، والتي صادقت عليها الجمهورية التونسية بمقتضى القانون المؤرخ في 12جويلية 1985، وقد أقرّت الفقرة 1-ب من الفصل 16 من هذه الاتفاقية ضمان حريّة زواج المرأة على قدم المساواة مع الرجل كما أنّ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنيّة والسياسيّة تضمن بالمادة 23 حق الرجل والمرأة في التزوّج وتأسيس أسرة مع وجوب توفر رضاء الطرفين بدون أي إكراه.
لقد سبق لمحكمة الاستئناف بتونس أن أشارت في قرارها عدد 120 المؤرخ في 06 جانفي 2004 إلى «أن اقحام العامل الديني بالفصلين 5 و88 من مجلة الأحوال الشخصية المتعلقين بموانع الزواج والميراث يؤدي حتما الى خرق مبدأ المساواة، وذلك بجعل الأشخاص أصنافا مختلفين في الحقوق، فيكون للرجال حريّة التزوّج بغير المسلمات بعكس النساء».
غير أنّ بعضهم يعتبر أنه يتعيّن تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية، وخاصّة في المسائل المتعلّقة بالأحوال الشخصية غير انه ردا على هذا الراي، نلاحظ أنه ولئن نصّ الفصل الاول من الدستور على أنّ تونس دولة دينها الإسلام، فإنه لم ينصّ على تطبيق الشريعة الإسلامية أو حتى على كونها مصدرا أساسيا من مصادر التشريع، خلافا لما ورد في بعض الدساتير الأخرى. من ذلك المادة 2 من الدستور المصري الجديد الذي ينص على «أنّ مبادئ الشريعة الإسلاميّة المصدر الرئيسي للتشريع».
كما أنه ينبغي التذكير بأنّه عند مناقشة الفصل الأول من الدستور في الجلسات العامة التي عقدها المجلس الوطني التأسيسي، اقترح بعض النّواب التنصيص على أنّ الإسلام هو المصدر الأساسي للتشريع، إلّا أنه لم تقع المصادقة على هذا الاقتراح بعد أن صوّتت ضدّه أغلبية الأعضاء.
كما أنّ ما جاء بالفصل الأول من الدستور من كون الإسلام هو دين الدولة فإنّ ذلك لا يعني بداهة وجوب تطبيق الشريعة الإسلامية لسببين، أولهما أنّ هناك فرقا بين الدولة الإسلامية والدولة التي يكون دينها الإسلام. وثانيهما أنّ الفصل 2 من الدستور نصّ صراحة على أنّ تونس دولة مدنية وبالتالي فإنه لا شيء يفرض تطبيق الشريعة الإسلاميّة بحذافيرها في مجال الأحوال الشخصيّة، حتى في صورة وجود فراغ تشريعي حول هذا الموضوع وذلك عملا بأحكام الفصل 535 من مجلة الالتزامات والعقود الذي ينصّ على أنه «إذا تعذّر الحكم بنص صريح من القانون اعتبر القياس فان بقي شك جرى العمل على مقتضى قواعد القانون العمومية «. وهناك جدال حول مفهوم صراحة على الرجوع الى أحكام الشريعة الإسلاميّة والمهم هو أنه في صورة وجود فراغ تشريعي فانه يجب الرجوع الى قواعد القانون الطبيعية خلافا لما اقرته بعض تقنينات الدول العربيّة مثل المادة الأولى من المجلة المدنية المصرية التي نصت على انه «إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكم القاضي بمقتضى العرف فاذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية «.
وتجدر الإشارة الى ان المشرّع التونسي منع صراحة تعدّد الزوجات واعتبر ذلك جريمة موجبة للعقاب كما ان بعض قواعد الميراث تبدو مختلفة نسبيا مع أحكام الشريعة الإسلامية مثل الفصل 143 مكرر من مجلة الأحوال الشخصية المتعلق بقاعدة الرد واختار المشرع أيضا سياسة تشريعية خاصة في مادة العقوبات باعتبار ان المجلة الجزائية التونسية لا تسلّط العقوبات الواردة في التشريع الجنائي الإسلامي على مرتكبي الجرائم الواردة بالمجلة مثل الزنا والسرقة وغير ذلك من الجرائم الأخرى التي اقر لها المشرّع عقوبات بالسجن تختلف طبعا عن العقوبات التي جاءت بها الشريعة الإسلاميّة.
كما أنّ المجلة الجزائية التونسية التي مضى على صدورها أكثر من قرن لم تتضمن أحكاما تعاقب المرتد، فضلا على ان الفصل 165 منها نص على معاقبة كل من يتعرض لممارسة الشعائر أو الاحتفالات الدينية أو يثير بها تشويشا كما أن الفصل 166 من نفس المجلة يعاقب كل من يجبر بالعنف أو التهديد على مباشرة ديانة أو تركها.
وتأسيسا على كل ما تقدّم، فإنّ منشور 5 نوفمبر 1973 منازع فيه لأنه أضاف لشروط إبرام عقد الزواج اجراءا لم يأت به أي نص سواء بمجلة الأحوال الشخصية أو بأي قانون اخر ويتمثل ذلك الاجراء في انه في صورة زواج تونسية مسلمة بغير مسلم لا بدّ من الادلاء بما يفيد اعتناق الزوج للدين الإسلامي.
وقد أثارت تلك الشهادة بعض الصعوبات أحيانا فيما يتعلق بكيفيّة اثبات اعتناق الدّين الإسلامي رغم ان هناك منشورا صدر عن الوزير الأول تحت عدد 39 بتاريخ 14ماي 1988 أقر ان شهادة اعتناق الدين الإسلامي يجب ان تُسلّم من قبل مفتي الجمهوريّة وأنّه لا تُقبل أي شهادة مُسَلّمة من مصدر آخر غير أنّ محكمة التعقيب اكدت في قرارها عدد 3396 المؤرخ في 02 جانفي 2001 ان اعتناق الإسلام هو واقعة قانونية يمكن إثباتها بجميع الوسائل وأن الشهادة التي يسلّمها المفتي ليست الوسيلة الوحيدة لإثبات إعتناق الدّين الإسلامي.
ومن ناحية أخرى فان البعض من الشهادات المتضمّنة اعتناق الزوج الأجنبي غير المسلم الذي يتزوج بامرأة تونسية مسلمة تكاد تكون شكلية، اذ عادة ما يقتصر المترشح للزواج على النطق بالشهادة امام من له النظر، دون ان يكون ذلك مطابقا لسريرته الباطنيّة العقائديّة، وقد لا ينطق بتلك الشهادة إلاّ مرّة واحدة في حياته الأمر الذي يقلّل من جديّة هذا الإجراء.
وقد اعتمدنا في هذه الدراسة، على مكوّنات النظام القانوني التونسي من زاوية العلوم القانونيّة المحضة والمبادئ العامة التي تحكم ذلك النظام والمعمول بها حتى في سائر دول العالم التي تكرّس مفهوم دولة القانون والتقيّد بالقانون الوضعي، وخاصّة أحكام الدستور الذي يأتي في أعلى هرم ذلك النّظام والذي يقرّ كما أسلفنا حريّة المعتقد وحماية المقدسات ومنع دعوات التكفير طبق الفصل السادس منه، فضلا على أن القانون الوضعي التونسي الحالي لم يتضمّن أحكاما واضحة تقرّ منع زواج التونسية المسلمة بغير المسلم، وقد اصبح جانب من فقه القضاء التونسي يقر صحّة هذا الزواج من الناحية القانونيّة اعتمادا بالخصوص على احكام الدستور وخاصة المعاهدات الدولية التي صادقت عليها البلاد التونسية والتي تمثّل جزءا من الشرعة الدولية لحقوق الانسان دون الخوض في هذه المسألة من الزاوية الدينية إذ يبقى هذا الموضوع من اختصاص أهل الذكر.
وبقطع النّظر عن خلفيات وتوقيت هذه المبادرة التي تناولت أيضا مسألة الميراث، فإن هذا الموضوع فيه جانبان أولهما ديني وثانيهما قانوني.
ففي خصوص الجانب الأول، هناك إجماع على أن الشريعة الإسلامية لا تسمح بزواج المسلمة بغير المسلم طبق ما إستقرّ عليه رأي الفقهاء.
جاء في كتاب «الفقه الإسلامي على المذاهب الأربعة» تأليف عبد الرّحمان الجزيري، حيث ذكر في الجزء الرابع منه أنه «يحلّ للمؤمن أن يتزوّج الكتابيّة ولا يحلّ للمسلمة أن تتزوّج الكتابي، كما لا يحلّ لها أن تتزوّج غيره. فالشّرط في صحة نكاح المسلمة أن يكون الزوج مسلما». كما ورد في كتاب «الفقه الإسلامي وأدلّته» تأليف الدكتور وَهْبة الزّحيلي في جزئه السّابع أنه «يحرّم بالإجماع زواج المسلمة بالكافر» إستنادا إلى الآية الكريمة «ولا تُنْكحوا المشركين حتى يؤمنوا». وكذلك الى آيات أخرى والملاحظ ان المادة 39 من المدوّنة الجديدة للأسرة المغربيّة نصّت صراحة على أنّ من موانع الزّواج زواج المسلمة بغير المسلم والمسلم بغير المسلمة ما لم تكن كتابيّة.
ولا شك أنّ هذا الجانب هو من إختصاص أهل الذكر، وخاصّة «علماء الشريعة الإسلاميّة» شريطة أن يكونوا فعلا راسخين في علم أصول الفقه والشريعة وليس من المتطفلين عليها.
والذي يهمّنا في هذه الدراسة هو الجانب القانوني لهذا الموضوع الدقيق.
وتجدر الإشارة إلى أنّ هناك منشورًا آخر مسكوتا عنه يتعلّق بالموضوع ذاته، صدر عن كاتب الدولة للداخلية في 17 مارس 1962 وتضمّن أنّ إبرام عقود زواج مسلمات بغير مسلمين هو إجراء غير قانوني يتنافى مع ما جاءت به مجلة الأحوال الشخصية. وبيّن ضرورة التحرّي التام في هذا الموضوع والعدول عن تحرير عقود زواج بين المسلمة وغير المسلم.
وبعد ذلك صدر المنشور المؤرخ في 5 نوفمبر 1973 تحت عدد 216 عن الوزير الأول وأمضاه نيابة عنه وزير العدل آنذاك وقد تضمّن أنّ المشرّع بادر إلى إصدار مجلة الأحوال الشخصية معتمدا فيها على الأسس الإسلاميّة وأنّ الفصل 5 من مجلة الأحوال الشخصية منذ وضعه الأول قضى بفساد زواج المسلمة بغير المسلم، إذ إشترط في فقرته الأولى على الزوجين أن يكون كلّ واحد منهما خلوا من الموانع الشرعيّة، وأنّ تزوّج بعض التونسيات المسلمات بالأجانب من غير المسلمين يتعارض جزما مع القانون ويتجافى والسياسة التشريعيّة للبلاد التونسيّة، وأنّ الفصل 21 من مجلة الأحوال الشخصيّة نصّ على فساد هذا الزواج، كما نصّت بفصلها 22 على بطلانه وجوبا بدون طلاق (هذا ما ورد بالمنشور المذكور).
وبالتمعّن في فصول مجلة الأحوال الشخصيّة يتبيّن أنها لم تنصّ صراحة على منع تزوّج المسلمة بغير المسلم، غير أنّ الفصل الخامس منها ينصّ على أنّه «يجب أن يكون كّ من الزوجين خُلُوًا من الموانع الشرعيّة». كما أنّ الفصل 14 من نفس المجلة حدّد موانع الزواج وقسّمها إلى صنفين: أولهما موانع مؤبّدة وثانيهما مؤقتة. ولم ينصّ هذا الفصل صراحة على الموانع المأخوذة من اختلاف الدّين بين المرأة المسلمة والزوج غير المسلم. وأمام سكوت المشرّع وعدم تعرّضه صراحة لحكم زواج المسلمة بغير المسلم، ظهر جدال كبير بشأن حكم هذا الزواج هل هو صحيح أم باطل؟
موقـــف فقـه القضاء التونسي من حُكْم زواج المرأة المسلمـــة بغيــــــر المسلـــــم
لقد تباينت الآراء حول هذا الموضوع الهام، وتجلّى هذا التباين بالخصوص في فقه القضاء التونسي، أي مجموع الأحكام والقرارات الصادرة عن المحاكم التونسية وخاصة قرارات محكمة التعقيب.
والجدير بالملاحظة أنّ فقه القضاء تطوّر في خصوص مدى صحة زواج المسلمة بغير المسلم ومرّ بمرحلتين:
ففي مرحلة أولى إعتبرت محكمة التعقيب في قرارها الشهير المعروف بقرار «حوريّة» والصادر في 31 جانفى 1966 تحت عدد 3384 أنّ زواج المسلمة بغير المسلم هو زواج باطل ووصفته بكونه «من المعاصي العظمى»، مضيفة أنّ الشريعة الإسلاميّة تعتبر الزّواج باطلا من أساسه. وذهبت محكمة التعقيب في هذا القرار إلى أبعد من ذلك، إذ إعتبرت أنّ «المسلم الذي يتجنّس اختيارا منه بجنسية تُخرجه عن أحكام دينه يكون مرتدّا».
في مرحلة ثانية، غيّر فقه القضاء التونسي موقفه من هذه القضية، وأقرّ أنّ زواج المسلمة بغير المسلم هو زواج صحيح. وتجلّى هذا الموقف الجديد في عدّة قرارات منها القرار الصادر عن محكمة التعقيب بتاريخ 29 جوان 1999 تحت عدد 26855 وجاء فيه «أنّ الفصل 14 من مجلة الأحوال الشخصية عرّف الموانع الشرعية للزواج بأنها مؤبّدة ومؤقتة، ولا وجود لزواج المسلمة بغير المسلم ضمن موانع الزواج.»
كما صدر أيضا عن محكمة التعقيب قرارا آخر في نفس الاتجاه بتاريخ 5 فيفرى 2009 عدد 31115. وهو قرار هامّ إرتكز على جملة من الأسانيد الثابتة المأخوذة من الدّستور والمعاهدات الدوليّة التي صادقت عليها تونس والنصوص القانونية الأخرى. وجاء في هذا القرار «أنّ ضمان حريّة زواج المرأة على قدم المساواة مع الرجل يمنع من القول بوجود أيّ تأثير لمعتقد المرأة على حريتها في الزواج وبالأثر على حقها في الميراث».
وفي نفس هذا الاتّجاه، أكدت محكمة الاستئناف بتونس في قرارها عدد 73928 المؤرخ في 15 جويلية 2008 أنه «لا يمكن للمحكمة أن تبحث في عقيدة الأشخاص احتراما لمعتقداتهم التي هي من أهم مقوّمات حياتهم الخاصّة، ومادام المبدأ هو حريّة الإنسان فإنّ كل تقييد لها يجب أن يكون بنصّ خاص وصريح. وتأسيسا على ذلك، فإنّ خُلُوّْ مجلّة الأحوال الشخصيّة من كل قاعدة مكرّسة للدّين كمانع للزّواج أو الإرث يدلّ بوضوح على إرادة المشرّع إقصاء الموانع».
واعتبرت المحكمة الابتدائية بتونس في حكمها عدد 66229 الصادر يوم غرّة مارس 2008 «في أنّ الانتساب لملّة أو لأخرى هو مسألة عقائديّة باطنيّة، الأمر الذّي لا يمكن معه إعتبار أنّ مجرّد زواج المرأة بشخص من غير دينها أو معاشرتها له يترتّب عنه حتما وبالضرورة خروجها عن دينها واعتناقها دينًا آخر، طالما لم يثبت ممارستها لشعائر دينيّة مغايرة لدينها».
يتبيّن من هذه القرارات والأحكام أنّ فقه القضاء التّونسي تخلّى عن موقفه الأول، ولم يعد يعتبر زواج المسلمة بغير المسلم باطلا.
المبــــرّرات القانونيّة للاتّجاه الثّاني لفقه القضاء
إنّ النّظام القانوني التّونسي يتمثّل في الدّستور وهو يأتي في أعلى هرم هذا النّظام، تليه المعاهدات الدوليّة التّي صادقت عليها تونس، وهي أعلى من القوانين وأدنى من الدستور طبق الفصل 20 منه، ثمّ القوانين الاساسيّة والعاديّة والمراسيم والاوامر والمناشير والمفروض انه لا يمكن ان تكون القوانين أو المراسيم أو الأوامر مخالفة للدّستور أو للاتّفاقيات الدوليّة الموافق عليها من قبل مجلس نواب الشّعب.
- فيما يتعلّق بالدستور:
أقرّ الدستور الجديد في فصله السّادس حريّة المعتقد والضّمير وممارسة الشّعائر الدينيّة. كما أقرّ أيضا الفصل 21 منه مساواة المواطنين والمواطنات في الحقوق والواجبات وهم سواء أمام القانون من غير تمييز.
- فيما يتعلّق بالمعاهدات المصادق عليها من قبل الجمهورية التونسية:
نشير الى إتفاقيّة نيويورك المؤرّخة في 2 نوفمبر 1963 والمتعلّقة بالرضاء بالزّواج والحدّ الأدنى لسن الزّواج وتسجيل عقود الزّواج، وقد صادقت عليها بلادنا وتمّ نشرها بالرّائد الرّسمي للجمهورية التونسية بموجب أمر مؤرخ في 4 ماي 1968 وبالتّالي فإنّ ما جاء في هذه المعاهدة ملزم للبلاد التونسية وأنّ أحكامها أعلى من القوانين وبالتالي لا يمكن سن أي قانون مخالف لما جاء للاتفاقيّة المذكورة والتي إشتملت على توطئة هامة تمّ فيها التذكير بأنّ «بعض الأعراف» والقوانين والعادات القديمة المتعلقة بالزواج وبالأسرة تتنافى مع المبادئ المنصوص عليها في ميثاق الأمم المتحدةّ وفي الإعلان العالمي لحقوق الانسان الذي نص في فصله 16 أنّ «للرجل والمرأة متى أدركا من البلوغ حق التزوّج وتأسيس أسرة دون أيّ قيد، بسبب العرق والجنسيّة أو الدّين».
وبقطع النظر عن أنّ هذا الاعلان ليس له قوة إلزامية، باعتباره لا يشكل معاهدة أو اتفاقية فان توطئة اتفاقية نيويورك المذكورة أعلاه احتوت على فقرة هامة جاء فيها التأكيد على كافة الدول «إتّخاذ جميع التدابير المناسبة لإلغاء مثل تلك الأعراف والقوانين والعادات القديمة وذلك بصورة خاصّة بتأمين الحريّة التّامة في اختيار الزوج».
وإنّ هذه الفقرة جزء لا يتجزأ من الاتفاقيّة طبق ما استقرّ عليه فقهاء القانون الدولي العام مثل الأستاذMichel DURUPTY، وكذلك آراء محكمة العدل الدوليّة ولجنة القانون الدولي.
وبالإضافة الى اتفاقيّة نيويورك الملزمة للدولة التونسية والتي تعلو أحكامها القانون التونسي، فإنّ اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة المؤرخة في 18ديسمبر1979، والتي صادقت عليها الجمهورية التونسية بمقتضى القانون المؤرخ في 12جويلية 1985، وقد أقرّت الفقرة 1-ب من الفصل 16 من هذه الاتفاقية ضمان حريّة زواج المرأة على قدم المساواة مع الرجل كما أنّ العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنيّة والسياسيّة تضمن بالمادة 23 حق الرجل والمرأة في التزوّج وتأسيس أسرة مع وجوب توفر رضاء الطرفين بدون أي إكراه.
لقد سبق لمحكمة الاستئناف بتونس أن أشارت في قرارها عدد 120 المؤرخ في 06 جانفي 2004 إلى «أن اقحام العامل الديني بالفصلين 5 و88 من مجلة الأحوال الشخصية المتعلقين بموانع الزواج والميراث يؤدي حتما الى خرق مبدأ المساواة، وذلك بجعل الأشخاص أصنافا مختلفين في الحقوق، فيكون للرجال حريّة التزوّج بغير المسلمات بعكس النساء».
غير أنّ بعضهم يعتبر أنه يتعيّن تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية، وخاصّة في المسائل المتعلّقة بالأحوال الشخصية غير انه ردا على هذا الراي، نلاحظ أنه ولئن نصّ الفصل الاول من الدستور على أنّ تونس دولة دينها الإسلام، فإنه لم ينصّ على تطبيق الشريعة الإسلامية أو حتى على كونها مصدرا أساسيا من مصادر التشريع، خلافا لما ورد في بعض الدساتير الأخرى. من ذلك المادة 2 من الدستور المصري الجديد الذي ينص على «أنّ مبادئ الشريعة الإسلاميّة المصدر الرئيسي للتشريع».
كما أنه ينبغي التذكير بأنّه عند مناقشة الفصل الأول من الدستور في الجلسات العامة التي عقدها المجلس الوطني التأسيسي، اقترح بعض النّواب التنصيص على أنّ الإسلام هو المصدر الأساسي للتشريع، إلّا أنه لم تقع المصادقة على هذا الاقتراح بعد أن صوّتت ضدّه أغلبية الأعضاء.
كما أنّ ما جاء بالفصل الأول من الدستور من كون الإسلام هو دين الدولة فإنّ ذلك لا يعني بداهة وجوب تطبيق الشريعة الإسلامية لسببين، أولهما أنّ هناك فرقا بين الدولة الإسلامية والدولة التي يكون دينها الإسلام. وثانيهما أنّ الفصل 2 من الدستور نصّ صراحة على أنّ تونس دولة مدنية وبالتالي فإنه لا شيء يفرض تطبيق الشريعة الإسلاميّة بحذافيرها في مجال الأحوال الشخصيّة، حتى في صورة وجود فراغ تشريعي حول هذا الموضوع وذلك عملا بأحكام الفصل 535 من مجلة الالتزامات والعقود الذي ينصّ على أنه «إذا تعذّر الحكم بنص صريح من القانون اعتبر القياس فان بقي شك جرى العمل على مقتضى قواعد القانون العمومية «. وهناك جدال حول مفهوم صراحة على الرجوع الى أحكام الشريعة الإسلاميّة والمهم هو أنه في صورة وجود فراغ تشريعي فانه يجب الرجوع الى قواعد القانون الطبيعية خلافا لما اقرته بعض تقنينات الدول العربيّة مثل المادة الأولى من المجلة المدنية المصرية التي نصت على انه «إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكم القاضي بمقتضى العرف فاذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية «.
وتجدر الإشارة الى ان المشرّع التونسي منع صراحة تعدّد الزوجات واعتبر ذلك جريمة موجبة للعقاب كما ان بعض قواعد الميراث تبدو مختلفة نسبيا مع أحكام الشريعة الإسلامية مثل الفصل 143 مكرر من مجلة الأحوال الشخصية المتعلق بقاعدة الرد واختار المشرع أيضا سياسة تشريعية خاصة في مادة العقوبات باعتبار ان المجلة الجزائية التونسية لا تسلّط العقوبات الواردة في التشريع الجنائي الإسلامي على مرتكبي الجرائم الواردة بالمجلة مثل الزنا والسرقة وغير ذلك من الجرائم الأخرى التي اقر لها المشرّع عقوبات بالسجن تختلف طبعا عن العقوبات التي جاءت بها الشريعة الإسلاميّة.
كما أنّ المجلة الجزائية التونسية التي مضى على صدورها أكثر من قرن لم تتضمن أحكاما تعاقب المرتد، فضلا على ان الفصل 165 منها نص على معاقبة كل من يتعرض لممارسة الشعائر أو الاحتفالات الدينية أو يثير بها تشويشا كما أن الفصل 166 من نفس المجلة يعاقب كل من يجبر بالعنف أو التهديد على مباشرة ديانة أو تركها.
وتأسيسا على كل ما تقدّم، فإنّ منشور 5 نوفمبر 1973 منازع فيه لأنه أضاف لشروط إبرام عقد الزواج اجراءا لم يأت به أي نص سواء بمجلة الأحوال الشخصية أو بأي قانون اخر ويتمثل ذلك الاجراء في انه في صورة زواج تونسية مسلمة بغير مسلم لا بدّ من الادلاء بما يفيد اعتناق الزوج للدين الإسلامي.
وقد أثارت تلك الشهادة بعض الصعوبات أحيانا فيما يتعلق بكيفيّة اثبات اعتناق الدّين الإسلامي رغم ان هناك منشورا صدر عن الوزير الأول تحت عدد 39 بتاريخ 14ماي 1988 أقر ان شهادة اعتناق الدين الإسلامي يجب ان تُسلّم من قبل مفتي الجمهوريّة وأنّه لا تُقبل أي شهادة مُسَلّمة من مصدر آخر غير أنّ محكمة التعقيب اكدت في قرارها عدد 3396 المؤرخ في 02 جانفي 2001 ان اعتناق الإسلام هو واقعة قانونية يمكن إثباتها بجميع الوسائل وأن الشهادة التي يسلّمها المفتي ليست الوسيلة الوحيدة لإثبات إعتناق الدّين الإسلامي.
ومن ناحية أخرى فان البعض من الشهادات المتضمّنة اعتناق الزوج الأجنبي غير المسلم الذي يتزوج بامرأة تونسية مسلمة تكاد تكون شكلية، اذ عادة ما يقتصر المترشح للزواج على النطق بالشهادة امام من له النظر، دون ان يكون ذلك مطابقا لسريرته الباطنيّة العقائديّة، وقد لا ينطق بتلك الشهادة إلاّ مرّة واحدة في حياته الأمر الذي يقلّل من جديّة هذا الإجراء.
وقد اعتمدنا في هذه الدراسة، على مكوّنات النظام القانوني التونسي من زاوية العلوم القانونيّة المحضة والمبادئ العامة التي تحكم ذلك النظام والمعمول بها حتى في سائر دول العالم التي تكرّس مفهوم دولة القانون والتقيّد بالقانون الوضعي، وخاصّة أحكام الدستور الذي يأتي في أعلى هرم ذلك النّظام والذي يقرّ كما أسلفنا حريّة المعتقد وحماية المقدسات ومنع دعوات التكفير طبق الفصل السادس منه، فضلا على أن القانون الوضعي التونسي الحالي لم يتضمّن أحكاما واضحة تقرّ منع زواج التونسية المسلمة بغير المسلم، وقد اصبح جانب من فقه القضاء التونسي يقر صحّة هذا الزواج من الناحية القانونيّة اعتمادا بالخصوص على احكام الدستور وخاصة المعاهدات الدولية التي صادقت عليها البلاد التونسية والتي تمثّل جزءا من الشرعة الدولية لحقوق الانسان دون الخوض في هذه المسألة من الزاوية الدينية إذ يبقى هذا الموضوع من اختصاص أهل الذكر.
صدر بجريدة الشروق
http://www.alchourouk.com/269348/678/1/-دراسة_قانونية:زواج_التونسية_المسلمة_بغير_المسلم_في_النظام_القانوني_التونسي-.html